为政当修清慎勤

2025-04-05 18:57:38
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[23] 蔡元培:《法政学报》周年纪念会演说词,收入中国蔡元培研究会编:《蔡元培全集》第四卷,浙江教育出版社1997年版,第225页。

制定主体在身份上表现为国家部委、地方政府及港澳特区政府的组合,无论从协议的形式,还是从制定主体的法律性质及权能来看,都不具有成为国际法上条约的可能。[30]参见叶必丰《我国区域经济一体化背景下的行政协议》,《法学研究》2006年第2期,第57-69页。

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摘要:  粤港澳大湾区是具有区际性色彩的区域合作。[35]罗豪才:《公共治理的崛起呼唤软法之治》,《行政法论丛》2008年,第3-4页。具体而言,应当采取中央立法与地方立法相结合的立法进路,既要制定全国统一适用的区域合作法,对区域合作的内容、效力和程序等基本问题做出规定,使粤港澳大湾区于法有据、有法可依,从整体上形成立法对制度的引领作用。其三是立法完善[39],认为需要出台一部专门的立法进行规制。但这些不应当成为某项制度被延误的正当原因,因为这是法律本身的特性所决定的。

[28]参见刘燕玲《京津冀协同发展中政府间合作问题的法律分析》,载《区域政府间合作的法治原理与机制》,法律出版社2016年版,第119页。王玉明《粤港澳大湾区环境治理合作的回顾与展望》,《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2018年第1期,第117-126页。在司法过程中针对个案塑造法律,应该把一切与案件相关的规范性资料都纳入体系思维之中,在对各种规范的选择中求同抛异,排除矛盾,为塑造秩序寻求规范的一致性。

[40]安德瑞•马默:《法哲学》,孙海波、王进译,北京:北京大学出版社,2014年,第146页。对待法治需要真诚,更需要正确。我们有宏观意义上的体系思维,却缺少在实践意义上自觉运用体系解释的方法,在一定程度上造成我国一些行政行为和司法裁判甚至司法解释经不起推敲。[37]体系思维是对任意思维的限制,包括对各种权力的限制。

二是在司法过程中存在着不顾体系要求的具体解释。从外在的角度看,体系性思维和体系解释方法包括了利益衡量、外部证成、目的解释、实质推理等方法。

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我国最高司法机关一直在以解释的名义立法。从宽解释和从严解释本来就属于权力的范畴,这恰恰是在官民之间产生冲突的根源之一。所谓疑难案件主要就是法律规则的边缘意义上的争论。[28]扬•斯密茨:《法学的观念与方法》,魏磊杰、吴雅婷译,北京:法律出版社,2017年,第16页。

[40]由于立法者智慧的发挥,把法律价值和行为方式都用法律规范的方式表达出来,使得法律规范能够涵盖很多的典型事实,所以一般意义上的法律运用就是简单的法律推理。思维体系和体系解释方法不仅包括法律规范体系内部的和谐一致,还包括规范和诸多信息的融贯。中国人的思维属于整体性思维。但是,我们不应高估教义学法学的意义,法律规范是否适应社会,能否在融贯体系思维过程中变得恰当,对法律实施来说非常重要。

体系思维就是要把规范法学的立场与社会法学的立场,在方法论上予以调和,以缓解规范法律和社会之间的紧张关系。维护法治需要借鉴西方法治国家重视形式逻辑的方法,但也需要在此基础上发挥我们整体性、体系性思维的优势。

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以时间维度上的融贯性为目标。针对可能的权力滥用,人们设计了多种方式加以限制,其中设立不同的国家机构以实现权力的分工是常用的方法。

然而由于未能充分理解这两种思维方式的关联,以至于在实践过程出现偏执一端的情况:或执着于倡导依法办事,或没有原则地强调法律之外的各种体系因素对法律意义的渗透。[30]扬•斯密茨:《法学的观念与方法》,第33页。[27]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,第621—622页。然而,仅仅重视法律规范体系是不够的,还必须注意法律与社会其他要素的关联。需要意识到,我们是在运用法律的时候讲政治,而不能直接用政治目的或道德规范等代替法律规范。我们注意到,整体思维、体系思维是中国人思维的特点,但我们在无意识层面是轻视形式逻辑的。

[1]从法律方法论的角度看,这是把法律规范体系当成了法治实现前提。体系原本就是一种关联性概念,强调的是法律原则、法律规范之间的逻辑融洽性,以及法律规范与其他规范的一致性、稳定性和恰当性关系。

因为部门法之间的联系需要方法上的衔接,需要在思维方式上进行体系性弥合,但机械的依法办事还是人为地割裂了不同部门法规范之间的联系。然而,这只是思维方向的正确,如果没有法律方法与之配合,法律的意义很可能在与其他社会关系的思辨中被丢掉。

这个体系不仅是法律规范体系,还包括法律价值体系以及其他社会规范体系等。这实际上是宏观体系思维的具体运用。

完备法学体系、法律规范体系反而成了司法执法过程中再次体系化的理由。私法学家们根据法律关系的概念构造了民法学体系,并在此基础上塑造了民法典。首先,体系思维是法律统合其他规范的方法论基础。不如说,好的论证运用了相似性,而坏的论证运用了不具有法律相关性的相似性。

[32]弗里德里克•肖尔:《像法律人那样思考——法律推理新论》,第47—48页。与价值判断相对应的是体系解释方法,其属于寻求正确、恰当理解的黄金解释方法。

[33]扬•斯密茨:《法学的观念与方法》,第62页。[18]弗里德里克•肖尔:《像法律人那样思考——法律推理新论》,第108页。

但是在有些人的思维中,法律与道德始终是背离的,因而要求在司法的时候再次用道德改变法律。[23]当法典编纂完成以后,法律就要调整社会关系,与社会之间的关系水乳交融是不可避免的事实。

为解决这一危机,就需要论证法律渊源作为推理的大前提的重要性。从法律自身存在的问题来看,简单的依法办事难以成行的原因有四:第一,很多法律多是粗疏的、原则性的规定,依法办事之法,在权力行使的时候有很大的自由裁量空间,这就为选择性执法、司法留下了余地。文义解释和体系解释是法治实现的基础性方法。[16]D. Q.麦克伦尼:《简单的逻辑》,第126页。

在体系思维中的法律不是各种规范的集合体,而是法律规范和其他社会规范统合而成的有机体。在司法领域法律解释权的滥用已经引发了人们对法治的抱怨,而在行政执法领域法律解释权滥用的问题更加突出。

诠释学具有至少以下三种智思性官能:具意义的信息之筛检,知识价值之判断,以及真理感与智能心之教化。尊重法律、认真对待规则是法治的根本,但是,表达对法律忠诚不能是孤傲的对法律规范的忠诚。

为克服依法办事存在的弊端,政治哲学家们主张在法律运用的时候,不仅要讲法律,还要讲政治、讲正义、讲正气、讲大局等。对它的解释也过于多样化,没法限制掌权者的行为。

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